Circular 2/1979, del Fiscal general del Reino, sobre el estado de excepción en las plazas de Ceuta y Melilla

Circular 2/1979

Sobre el estado de excepción en las plazas de Ceuta y Melilla

Excmos. e Ilmos. sres.:

Hace apenas unos días, el Gobierno de la nación dictó el Real Decreto 19/1979, por el cual se declara el estado de excepción en Ceuta y Melilla. Luego, dictó el Real Decreto 20/1979, por el cual se deroga el anterior. Ambas disposiciones plantean numerosas cuestiones de índole jurídica, y es conveniente que el Ministerio fiscal actúe con unidad de criterio en todos los litigios y causas en que se plantee la aplicación de los citados reales decretos. Razones estas que justifican dictar una circular.

La primera cuestión que se plantea es la vigencia de la Ley de orden público de 1959. Esta Fiscalía general mantiene que, formalmente, esta ley mantiene su plena vigencia. Pero ha de recordarse que ha sido explícitamente modificada por la Ley 36/1971, de 21 de julio; y por la disposición adicional del Decreto ley 10/1975, de 26 de agosto.

El Real Decreto-ley 6/1977, de 25 de enero, por el que se modifican determinados artículos de la Ley de Orden Público, pese a la literalidad de su rúbrica, no modifica el texto de la Ley de orden público. Sin embargo, sí que modifica ampliamente la regulación que emana de la ley, pues deroga materialmente la vigencia de muchos preceptos. Pero, como tal texto, siguen en vigor; lo mismo que la propia ley.

Esto nos lleva a un tema crucial: si la disposición derogatoria de la Constitución deroga, en todo o en parte, la Ley de orden público. Y la respuesta es la misma que antes hemos dado: la Ley sigue, como tal texto legal, en vigor. Ello no obsta para que, sin duda, esté materialmente derogada en cuanto se oponga a algún precepto constitucional. Es tarea del intérprete (y por tanto también del Ministerio fiscal) discernir qué preceptos constitucionales contraviene la Ley de orden público.

Pues bien, dicha ley está materialmente derogada en muchos de sus aspectos. Para empezar, la Ley de orden público parte de dos estados, el de excepción y el de guerra; y la Constitución, de tres: alarma, excepción y sitio. La citada ley no exige el concurso de las Cortes para la declaración de estos estados, y la Constitución sí. La Constitución define con claridad los derechos constitucionales que pueden ser suspendidos durante estos estados, y la Ley de orden público lista otros. En estos aspectos, fundamentales, la Constitución ha derogado a la Ley de orden público y es directamente aplicable por no haber otra legislación aplicable. Ahora bien, la Ley de orden público complementa en muchos otros aspectos la regulación constitucional y sirve de guía para su interpretación y aplicación. Por ejemplo, el artículo 32 de la Ley debe entenderse plenamente en vigencia material, por cuanto su regulación se articula a la perfección con el régimen constitucional. Por tanto, afirmar que la Ley de orden público está plenamente derogada, siquiera respecto a estos estados, es falso.

Dicho esto, no es muy difícil adivinar la calificación que merece el Real Decreto 19/1979: nulo por ilegal. Y es ilegal porque se ha dictado al margen del procedimiento constitucionalmente establecido. El Gobierno debió recabar la autorización del Congreso de los diputados antes de expedir el susodicho real decreto. La exigencia constitucional es tan clara y tan palmaria que sorprende un vicio tan torpe en el órgano superior de la Administración.

Siempre que el Ministerio fiscal conozca de un asunto en que pueda ser aplicable, pretenderá su inaplicación por ilegalidad. No estando legitimado para recurrirlo ante el Tribunal Supremo, procede pedir su nulidad en vía incidental. El hecho de que el Real Decreto 20/1979 lo derogue no es obstáculo, puesto que no se ha declarado su nulidad de oficio, en absoluto. Es más, la derogación reafirma que ha estado en vigor durante un periodo de tiempo; eso sí, un corto periodo de tiempo.

Esta Fiscalía general también ha ponderado la cuestión de si, dictando este Real Decreto, ha incurrido el Gobierno en responsabilidad penal. Hay tres tipos penales en que, prima facie, pudiera encajar esta conducta. Se trata del art. art. 194 CP (obstrucción a los derechos cívicos), del 377 CP (invasión de atribuciones legislativas) y del art. 358 CP (prevaricación administrativa). Pero estos encajes son dudosos, por varias razones. Con respecto al primer artículo, porque no parece acreditado que se haya suspendido derecho cívico alguno: así lo dice el real decreto. Respecto al segundo tipo penal, porque es difícil calificar la declaración de un estado de excepción como un reglamento (mucho menos como una ley). Por último, la calificación de prevaricación administrativa exige que se conozca la "injusticia" de la resolución, lo que no está del todo claro. Aparte de que pudiera ser aplicable la eximente por arrepentimiento espontáneo, al haberse derogado casi inmediatamente la declaración del estado de excepción.

En definitiva, no procede ejercer la acción penal hasta mejor examen de las circunstancias del caso. Esta Fiscalía general cursará, a su debido tiempo, las órdenes oportunas para, si cabe, entablar las acciones penales oportunas.

A tales efectos, oída la Junta de fiscales generales celebrada bajo mi presidencia, esta Fiscalía general del Reino ha considerado conveniente dar, con carácter general, las siguientes instrucciones:

Primera.- La Ley 45/1959, de orden público, está formalmente en vigor; pero algunos de sus preceptos han sido modificados por la Ley 36/1971, de 21 de julio; y por la disposición adicional del Decreto ley 10/1975, de 26 de agosto. Así lo defenderá el Ministerio fiscal en todo litigio o causa en que proceda.

Segunda.- La Ley 45/1959, de orden público, ha sido materialmente modificada por el Real Decreto-ley 6/1977, de 25 de enero. Así mismo, la Constitución española deroga, sólo en lo material, mucha de su regulación relativa a los estados de excepción y guerra, pero no toda. Así lo defenderá el Ministerio fiscal en todo litigio o causa en que proceda.

Tercera.- El Real Decreto 19/1979, por el cual se declara el estado de excepción en Ceuta y Melilla es nulo por ilegal, al haber sido dictado prescindiendo del procedimiento constitucionalmente establecido. Si en algún litigio o causa, en que el Ministerio fiscal fuera parte, pudiera ser aplicado, el fiscal pedirá su nulidad en vía incidental.

Cuarta.- El Ministerio fiscal no ejercerá acción penal alguna contra los miembros del Gobierno, ni contra los funcionarios y autoridades de ellos dependientes, hasta tanto la Fiscalía general del Estado no haya examinado con detenimiento la cuestión.

Dios guarde a VV.EE. y a VV.II. muchos años.

Madrid, a tantos de tantos.

González Zapatero
Fiscal general del Reino

Excmos. e Ilmos. sres. fiscales de las audiencias territoriales y provinciales